— Mr Inge Hamstra, advocaat, Clifford Chance LLP, Amsterdam1

Bij de behandeling van de nieuwe Pensioenwet is meer helderheid gegeven over leningsvoorschriften dan bij de implementatie van de Europese Richtlijn betreffende werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening2 ruim een half jaar geleden in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Gelet op de implementatietermijn van de Richtlijn was er destijds voor gekozen om niet te wachten met de invoering tot de nieuwe Pensioenwet behandeld zou worden. De implementatie introduceerde een nieuwe bepaling in de PSW met voorschriften over de voorwaarden waaronder pensioenfondsen leningen mogen aangaan in het kader van hun beleggingsbeleid. Een pensioenfonds mag in het kader van zijn beleggingsactiviteiten een lening (of garantie) aangaan indien deze ‘tijdelijk’ is en ‘ten behoeve van liquiditeitsdoeleinden’.

Echter, als gevolg van de beperkte toelichting van zowel de Europese als de Nederlandse wetgever was het onduidelijk hoe deze begrippen ingevuld moeten worden. Afgelopen mei is bij de behandeling van de nieuwe Pensioenwet iets meer toelichting gegeven over één van deze twee begrippen, namelijk het begrip liquiditeitsdoeleinden.

De oorspronkelijke toelichting bij de aangepaste PSW meldt dat lenen ten behoeve van liquiditeitsdoeleinden is toegestaan indien dit geschiedt om ‘een goede matching te realiseren’. Een nadere toelichting was niet gegeven. In mei is echter iets meer achtergrondinformatie gegeven over wat men daar onder zou kunnen verstaan respectievelijk waar daarbij aan gedacht zou kunnen worden. Zo staat vermeld dat, in het verlengde van ‘goede matching realiseren’, het kan zijn dat bij bepaalde grote beleggingen - bijvoorbeeld investeringen in onroerend goed - lenen nodig is omdat dat uit kasbeheer wenselijk is. Tevens wordt het voorbeeld genoemd dat een pensioenfonds een lening aantrekt om vanuit goed liquiditeitsbeheer het ‘risicoprofiel van het pensioenfonds te verminderen’. Dit type leningen zou passen bij het uitgangspunt om pensioenfondsen zo min mogelijk te belemmeren in hun beleggingsvrijheid.

In het huidige voorstel van de nieuwe Pensioenwet is ruimte gecreëerd voor het geven van meer helderheid in nadere regels bij de vernieuwde pensioenregelgeving in het kader van het Financieel Toetsingskader. Deze nadere regels zijn nog niet gepubliceerd. In de toelichting wordt alvast een tipje van de sluier opgelicht en de term liquiditeitsdoelstellingen aan de hand van twee voorbeelden toegelicht. Hieraan zal bijvoorbeeld worden voldaan indien een pensioenfonds tijdelijk niet kan voldoen (i) aan zijn uitkeringsverplichtingen, of (ii) aan zijn overige verplichtingen èn de betreffende lening wordt aangegaan ter vermindering van het risicoprofiel van het fonds.

Het lijkt niet zo dat deze voorbeelden limitatief zijn en de vraag is dus in welke andere omstandigheden er in het kader van een goede matching ingeleend mag worden. Soms zal een pensioenfonds ter financiering van een investering willen inlenen in afwachting van gelden die nog binnen moeten komen, bijvoorbeeld uit een verkoop of door inlossing van obligaties. Een dergelijke investering is niet altijd ter vermindering van het risicoprofiel maar maakt onderdeel uit van de dagelijkse beleggingsbeslissingen. Soms zal een pensioenfonds voor meer neutrale gevallen willen inlenen; gevallen die niets met uitkeringsverplichtingen of risicoprofiel te maken hebben. Indien bijvoorbeeld wordt gemigreerd naar een andere vermogensbeheerder zal (een gedeelte van) het belegd vermogen door de nieuwe beheerder anders worden aangewend. Een dergelijk proces van transition management duurt enige tijd en kortstondige leningen ter financiering van nieuwe investeringen zijn daarbij vaak onontkoombaar. De gedachte achter de nieuwe regels voor leningen in het kader van het beleggingsbeleid lijken zich niet te verzetten tegen dit soort leningen maar een letterlijke lezing levert praktische begrenzingen op.

Dat een lening tijdelijk is - permanente leningen daargelaten - is een vaststaand feit en de vraag is dus hoe dit begrip moet worden ingevuld. Leningen zijn kostbaar en zullen dan ook niet langer lopen dan nodig is maar subjectiviteit zal in gelijke gevallen tot verschillende uitkomsten leiden. De markt (zowel pensioenfonds als bank) zou gebaat zijn bij enige ruwe richtlijnen.

Zowel ten aanzien van het begrip ‘tijdelijk’ als ten aanzien van het begrip ‘liquiditeitsdoeleinden’ kan worden gesteld dat deze nadere toelichting verdienen, wil de regeling voldoende (rechts)zekerheid bieden voor pensioenfonds en geldverstrekker. De wetgever heeft nu een goede gelegenheid meer helderheid te scheppen gedurende de verdere parlementaire behandeling van de nieuwe Pensioenwet en de daarbij behorende lagere regelgeving.

1 Met dank aan Robert Smits, tevens advocaat bij Clifford Chance LLP, Amsterdam.

2 Richtlijn nr. 2003/41/EG van de Raad van de Europese Unie betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L 235).

Printbare versie