De VS staan bekend om de aldaar heersende ‘procedeercultuur’, dus het zal niemand verbazen dat Amerikaanse institutionele beleggers via rechtzaken schadeloosstelling eisen voor beleggingsverliezen. Elizabeth Cripps doet verslag van een onderwerp dat in toenemende mate ook Nederlandse institutionele beleggers raakt.

Meer dan 40% van de initiatiefnemers in zg. ‘class action’-procedures bestaat uit institutionele beleggers, volgens gegevens van PricewaterhouseCoopers uit 2004.

Het lijkt onwaarschijnlijk dat Europese institutionele partijen ooit in die mate gebruik gaan maken van Amerikaanse ‘litigatie’. In Europa heeft de institutionele sector een heel andere cultuur, en er heerst bovendien een uitgesproken wantrouwen jegens het Amerikaanse rechtssysteem. Maar nu beleggingsfraudezaken keer op keer voorpaginanieuws zijn en Europese institutionele beleggers door hun wereldwijde beleggingsportefeuilles in toenemende mate belangen hebben in Amerikaanse bedrijven, lijkt het erop dat men hier toch over moet gaan nadenken.

Geld dat voor het oprapen ligt

Volgens David Scott, managing partner bij Scott + Scott, een Amerikaans advocatenkantoor gespecialiseerd in beleggingsgeschillen, verzuimen veel Europese instellingen momenteel zelfs om schadevergoedingen te incasseren waar ze op grond van schikkingen automatisch recht op hebben: “Verleden jaar liet de Europese beleggingswereld een bedrag van 1,9 miljard euro liggen van een totaal van 5,5 miljard euro aan schikkingen. Dit jaar gaat het bij de rechtszaken van WorldCom en Enron alleen al om bedragen die het totaal van vorig jaar ver overschrijden.”

Bij class action-zaken wordt door de hoofdeisers een geding aangespannen uit naam van een groep benadeelde partijen. Als men tot deze groep behoort kan men dus automatisch partij zijn in het geding, louter op grond van het feit dat men tot de betreffende groep behoort.

Pensioenfonds ABP is op deze manier “automatisch betrokken bij een paar honderd rechtszaken in de VS,” volgens René Maatman, senior juridisch adviseur van ABP Vermogensbeheer. Hij waarschuwt: “Heel wat beleggers beseffen mogelijk niet dat het om zulke aantallen gaat.”

In de VS zou dit verzuim om een claimformulier in te vullen volgens Scott beschouwd worden als een plichtsverzuim jegens de deelnemers. “Als pensioenfondsbestuur heb je de plicht om ervoor te zorgen dat je op de hoogte bent van het verloop van een rechtszaak.” Hij legt uit dat een vordering wegens beleggingsfraude op een onderneming waarin een pensioenfonds belegd heeft, per slot van rekening tot de activa van het fonds kan worden gerekend.

In Europa begint er verandering te komen in de houding op dit punt. “Ik zie inderdaad dat meer institutionele beleggers, en daarbij ook pensioenfondsen, nu nauwlettender een hele ‘portefeuille’ van class action-processen waarbij zijzelf betrokken zijn in het oog houden,” zegt Maatman.

Maar daarmee is nog niet gezegd dat Europese institutionele beleggers nu ook snel de stap zetten om zelf als hoofdeiser een class action-zaak aan te spannen, of zelf rechtstreeks een onderneming aan te klagen. Volgens Maatman is men eerder geneigd om lopende class action-zaken te monitoren “in plaats van zelf op te treden als initiatief nemende eiser of buiten een class action om actie te ondernemen.”

ABP zelf kwam eerder dit jaar in het nieuws met de beslissing om niet deel te nemen aan de class action wegens incorrecte schatting van de oliereserves tegen Royal Dutch/Shell, en om in plaats daarvan zelf een procedure aanhangig te maken. En dit is trouwens niet het enige geval waarin ABP zo’n beslissing genomen heeft.

Scott stelt dat er volgens hem “diverse Nederlandse en Duitse beleggers geweest zijn die ervoor gekozen hebben om op te treden als initiatief nemende eiser.” En Schiffrin & Barroway (S&B), een ander Amerikaans advocatenbureau, constateert dat een voorlichtingscampagne in Europa effect gesorteerd heeft, met name in Scandinavië.

Darren Check, hoofd van de afdeling Investor Relations van het bureau, vertelt dat S&B onlangs een verzoek ingediend heeft om als initiatief nemende eiser te kunnen procederen in een rechtszaak tegen United Health wegens antidateren van opties. Naast de Retirement Board van Allegheny County stonden op het lijstje van initiatief nemende eisers drie Europese namen, nl. die van het Oostenrijkse beleggingsfonds Erste-Sparinvest, het Deense pensioenfonds PKA en het Zweedse pensioenfonds AP7. S&B heeft in zijn cliëntenbestand ook vier Zweedse beleggers – twee pensioenfondsen en twee beleggingsfondsen – die “rechtstreeks een procedure gaan aanspannen tegen een farmaceutisch bedrijf”.

De moeite waard?

Waarom zouden Europese instellingen zich eigenlijk de moeite moeten getroosten om op te treden als initiatief nemende eiser of zelfs om af te zien van class action en zelf rechtstreeks een geding tegen een onderneming aan te spannen? Per slot van rekening vergt dat een inspanning of, zoals Maatman het formuleert: “Onder bepaalde omstandigheden betekent het een last om op te treden als initiatief nemende eiser. Het brengt in ieder geval meer werk met zich mee dan mee blijven gaan met de class action.”

Wat ook afschrikt, is het vermeende stigma dat kleeft aan betrokkenheid bij een rechtszaak in de VS, volgens Check van Schiffrin & Barroway. Hij voegt eraan toe: “Ik heb cliënten gehad die zeiden: ‘Ik wil er wel in meegaan als u erin slaagt om nog een Europees instituut bij de zaak te betrekken.’”

Scott zegt dat hij in zijn gesprekken met Scandinavische instellingen aangelopen is tegen een “enorm sceptische houding jegens Amerikaanse advocaten.” Verder is het een belangrijke factor dat men vreest dat er veel kosten gemoeid zijn met optreden als initiatief nemende eiser.

Europese institutionele beleggers hebben ook een heel andere cultuur wat betreft aandeelhoudersactivisme. “Als je ziet wat de Europese beleggers doen om veranderingen in corporate governance tot stand te brengen, zou je zeggen dat er alleen maar brieven geschreven worden,” zegt Scott.

Volgens Check stellen Europese instellingen zich de vraag: “Waarom zou ik een geding aanspannen tegen een onderneming waarin ik aandelen heb?” Het Amerikaanse antwoord is dat dit vaak dé manier is om veranderingen in corporate governance tot stand te brengen. “Class action,” zegt Check, “is niet langer alleen maar een middel om schadevergoeding te krijgen. Via door beleggers gevoerde class action kan er voor goede corporate governance gezorgd worden en dat is een wezenlijke factor voor duurzaam beleggen.” Naarmate Europese instellingen meer beleggen in Amerikaanse bedrijven is dit punt het overwegen waard.

Daarnaast heeft een geding vaak meer kans van slagen als een institutionele partij optreedt als initiatief nemende eiser. Sommige rechters, merkt Maatman op, staan wellicht positiever tegenover een institutionele belegger als initiatiefnemer dan tegenover “sommige andere partijen die op dat vlak actief zijn.”

Ook gaan Europese institutionele beleggers er volgens Check en Scott abusievelijk van uit dat ze zich als hoofdeiser misschien enorme kosten op de hals halen. “Onze tarieven zijn uitsluitend gebaseerd op het succes dat wij behalen,” zegt Scott. “We schieten alle kosten voor en dienen bij de rechtbank een verzoek in tot vergoeding uit de toegekende vordering. De rechtbank beslist of de gevraagde vergoeding billijk is. De rechter bewaakt zo de belangen van de partij die de class action voert.”

“No win, no fee.” Een door en door Amerikaanse uitdrukking, maar misschien kunnen Europese institutionele beleggers het zich niet meer veroorloven om er geen acht op te slaan.

Pensioenreus Stichting Pensioenfonds ABP houdt al sedert 2001 het oog gericht op class actions in de VS.

“We realiseerden ons dat we mogelijkerwijs een hoop geld zouden laten liggen als we de lopende rechtszaken niet in het oog hielden,” zegt René Maatman, senior juridisch adviseur van ABP Vermogensbeheer. Dit viel samen met de veel belangstelling trekkende rechtszaken wegens boekhoudfraude aan het begin van de eeuw. “We hadden uiteraard te maken met gigantische verliezen in onze portefeuille.”

ABP begon dan ook alle class action-zaken waarbij het fonds betrokken was te volgen. Maatman zegt hierover: “Een paar rechtszaken in het bijzonder hielden we daarbij extra nauwkeurig in de gaten, namelijk die waarbij buitengewone verliezen een rol speelden of waarin we er naar onze mening bijzonder goed voorstonden.” Inmiddels is het zo dat ABP bij verliezen van tenminste 20 miljoen euro altijd expliciet overweegt om ofwel in de class action te blijven, ofwel eruit te stappen en zelf een geding aanhangig te maken.

“Je maakt automatisch deel uit van de groep achter de class action,” zegt Maatman in dit verband. “Je kunt alleen nog een beslissing nemen om eventueel als initiatief nemende eiser op te treden of om je terug te trekken. We nemen die beslissingen op basis van de omstandigheden, met name onze eigen verliezen en het niveau van de rechtszaak, maar ook wie de andere partijen zijn die de rechter verzoeken om als initiatief nemende eiser op te treden.”

ABP heeft zich bij diverse gelegenheden teruggetrokken en een eigen geding aanhangig gemaakt, nl. tegen Bristol Myers, Quest, AOL, Delphi Corporation en, zoals bekend, tegen Shell. In een in januari afgegeven verklaring heeft ABP uitgelegd waarom het fonds besloten had om uit de class action te stappen en zelf een procedure tegen Shell te beginnen.

In de verklaring werd vermeld dat andere Europese institutionele beleggers dezelfde beslissing genomen hadden en er werd gewezen op het risico dat “Europese beleggers mettertijd uitgesloten zouden kunnen worden uit de groep van aandeelhouders die deel uitmaken van de ‘class’ achter de class action”.

Diverse factoren bepalen of het verstandiger is om uit een class action te stappen en op eigen titel actie te ondernemen. Maatman: “Het zou kunnen dat we menen dat we een sterkere zaak hebben dan de initiatief nemende eiser omdat de omstandigheden voor ons anders liggen. Het zou ook kunnen dat we de mogelijkheid hebben om een betere externe raadsman aan te trekken.” Het zou ook een verschil kunnen uitmaken, zegt hij nog, als de initiatief nemende eiser geen “algemeen gerespecteerde institutionele belegger is.” Als laatste punt zouden de afspraken betreffende de kosten van rechtsbijstand “een beweegreden kunnen zijn, als wij misschien met de externe raadsman een gunstiger tarief overeen kunnen komen dan het tarief dat de initiatief nemende eiser moet betalen.”

Printbare versie